Die Parteien schlossen im Jahre 1989 einen Wohnraummietvertrag über ein Einfamilienhaus mit einer Gesamtwohnfläche von 129,4 m², bei dem auch Dachgeschossräume zu Wohnzwecken vermietet wurden. Die Mieter machten ca. 6 Jahre später geltend, dass die Dachgeschossräume wegen öffentlich-rechtlicher Nutzungsbeschränkungen (feuerpolizeiliche Gründe) bei der Berechnung der Wohnfläche nicht zu berücksichtigen seien, so dass die tatsächliche Wohnfläche nur 108,6 m² betrage und somit um mehr als 10 % von der vereinbarten Wohnfläche abweiche. Der BGH hatte in der Entscheidung vom 16.09.2009 - Az: VIII ZR 275/08 zu entscheiden, ob ein Minderungsanspruch besteht.

Diese Frage wurde vom Gericht verneint. Der BGH hat zunächst bestätigt, dass etwaige öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkungen der Räume im Dachgeschoss die Kläger nicht zur Minderung der Miete berechtigen, weil die tatsächliche Nutzbarkeit dieser Räume mangels Einschreiten der zuständigen Behörden nicht eingeschränkt war. Damit hat sich der BGH der herrschenden Auffassung in Literatur und Rechtsprechung angeschlossen, ohne allerdings seine Ansicht näher zu begründen.

Zu klären war sodann, ob ggf. die von den Mietern dargestellte Flächenabweichung einen Minderungsgrund darstelle. Der BGH hatte bereits grundlegend entschieden, dass Abweichungen um mehr als 10 % nach unten einen erheblichen Mangel der Mietsache darstellen und den Mieter zur Minderung und außerordentlichen Kündigungen berechtigen (siehee da). Vorliegend hat der BGH ein Minderungsrecht ausgeschlossen, da die ausgebauten Räume im Dachgeschoss individualvertraglich als Wohnraum vermietet worden sind und  deshalb - unabhängig davon, ob sie bei einer Flächenermittlung nach den Bestimmungen der Zweiten Berechnungsverordnung als Wohnraum anzurechnen sind - bei der Ermittlung der tatsächlichen Wohnfläche des von den Klägern gemieteten Einfamilienhauses zu berücksichtigen bleiben.

Das Gericht bestätigt damit seine Rechtsprechung, wonach für die Auslegung des Begriffs der Wohnfläche grundsätzlich auch beim frei finanzierten Wohnraum die für den preisgebundenen Wohnraum geltenden Bestimmungen herangezogen werden können, es sei denn, die Parteien haben dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beigemessen oder ein anderer Berechnungsmodus ist ortsüblich oder nach der Art der Wohnung nahe liegender. Nach der Rechtsprechung des Senats kommt somit einer Vereinbarung der Parteien darüber, welche Flächen in die Berechnung der Wohnfläche einzubeziehen sind, Vorrang zu. Eine derartige abweichende Parteiregelung hat das Gericht vorliegend nach der getroffenen vertraglichen Abrede angenommen. Dies erscheint nur konsequent, zumal die Mieter die strittigen Räume immerhin 6 Jahre beanstandungsfrei tatsächlich nutzten.